RESTRIÇÃO DE ACESSO A SITES DE RELACIONAMENTO TAIS COMO ORKUT, FACEBOOK, BADOO E MSN

Ao definir o empregador, o art. 2º da CLT assenta que:

Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os risco da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. (grifo nosso)

Com base nesse artigo consolidado, a lição propedêutica do Direito do Trabalho preconiza o poder diretivo do empregador. Eduardo Gabriel Saad preleciona em sua clássica obra que:

O poder de direção ou de comando é exercido para estabelecer os meios e métodos necessários à produção de bens de natureza econômica. [...] É o empregador o responsável pelo desenvolvimento normal dos negócios da empresa; é quem cuida da sua viabilidade econômica. No âmbito do Direito do Trabalho, esse poder é a resultante da soma de faculdades jurídicas e cujo exercício lhe permite utilizar o trabalho do empregado, trabalho que lhe cabe organizar para que a empresa alcance a sua meta. (SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho Comentada. 43ª ed., São Paulo: LTr, 2010, p. 42)

Fundado nesse poder, o empregador pode sim impor certas restrições imprescindíveis ao desenvolvimento salutar do trabalho e que viabilizem a produtividade da empresa. Se não houvesse a possibilidade de dirigir a prestação dos serviços, não haveria de se falar em relação de emprego, haja vista a ausência de um elemento essencial dessa relação: subordinação.

Naturalmente, as ordens emanadas do empregador devem calcar-se na razoabilidade, de sorte que ordens arbitrárias e infundadas consistem em ato ilícito, porquanto configuram abuso de direito.

Entretanto, nada impede que o empregador, a bem do serviço e da empresa, restrinja ou até mesmo proíba o uso de sites de relacionamentos.

Inerentemente a esse poder diretivo, o poder de fiscalização franqueia ao empregador o direito de supervisionar a prestação de serviços dos empregados, sem que isso caracterize qualquer afronta à liberdade daqueles cuja relação jurídica tem como elemento peculiar a subordinação.

Nesses termos, eventuais transgressões poderão ensejar justa causa para a rescisão do contrato de trabalho com fundamento nas alíneas “h” e/ou “e” do art. 482 da CLT, por caracterizar, respectivamente, ato de indisciplina ou insubordinação e/ou desídia no desempenho das respectivas funções. E, outrossim, pode, dependendo do teor das mensagens ou do conteúdo acessado, caracterizar incontinência de conduta ou mau procedimento (art. 482, alínea “b” da CLT).

A propósito, a jurisprudência vem se manifestando sobre a questão em tela:

A conduta do reclamante verificada efetivamente possui gravidade suficiente para a aplicação da pena de demissão por justa causa em ato único. Isso porque utilizou-se do computador da empresa para acessar sítios de conteúdo indevido, incorrendo não só em mau procedimento, como também em desídia, tendo em vista que não exerceu sua função de vigilância durante toda a noite. [...] Aliás, quanto à proibição de uso da internet, a norma da empregadora apresenta-se perfeitamente razoável, por se tratar de empresa que presta serviços de vigilância, cujo trabalho, em razão de sua natureza, exige atenção constante. [...] (TRT-4ª Região, Acórdão nº 01380-2008-403-04-00-5, Des. Rel. Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo, pesquisado em 26/04/2011 em www.aasp.org.br)

Assim sendo, depreende-se que é plenamente razoável e até recomendável bloquear e proibir o uso de sites de relacionamentos.

Aliás, se o empregado causar danos a terceiros em decorrência da utilização indevida dos recursos fornecidos pelo empregador, este será responsável solidário pelos prejuízos causados (art. 932, III e art. 933 do Código Civil).

Isso posto, manifestamos no sentido da procedência das restrições ao uso de sites de relacionamentos.

o exercício de atividades insulabres e periculosas durante o contrato de estágio

Dentre os direitos sociais previstos na Constituição Federal, tem pertinência com o tema esposado a saúde e a segurança (art. 6º da CF). Como garantia mínima desses direitos, a CF obriga a redução dos riscos inerentes ao trabalho, e assegura o direito ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (art. 7º, XXII e XXIII da CF).

Essas garantias não são autoaplicáveis, visto que dependem de legislação ulterior a fim de dar-lhes eficácia plena. A doutrina chama-as de normas de eficácia limitada. A propósito, a parte final do inciso XXIII assevera claramente que os adicionais serão devidos “na forma da lei”.

A Constituição Federal quer assentar a obrigatoriedade de reduzir os riscos inerentes ao trabalho, a fim de que o ambiente de trabalho propicie segurança ao trabalhador, e este possa desenvolver suas atividades de forma salutar e com dignidade. Caso não seja possível ter um ambiente de trabalho livre de periculosidade e agentes nocivos à saúde, salubre, que esteja além dos limites de tolerância, restará a obrigação de pagar os adicionais cabíveis nos termos da lei regulamentadora.

A CLT, recepcionada pela CF, possui um capítulo específico sobre segurança e medicina do trabalho (cap. V do título II), e trata especificamente dos adicionais de insalubridade e periculosidade (art. 192 e 193 da CLT). As Leis 2.573/55 e 7.369/85 abordam outras atividades periculosas, sujeitas ao pagamento do respectivo adicional.

Todavia, aos menores de dezoito anos há vedação expressa de trabalho noturno, perigoso e ou insalubre (art. 7º, XXXIII da CF, art. 67, I, II e III do ECA, art. 405, I da CLT), de forma que, independente do contrato celebrado – seja de estágio, seja de trabalho – o menor não poderá exercer tal atividade.

Com efeito, a CLT é aplicável a quem mantém relação de emprego (arts. 2º e 3º da CLT), entendida esta aquela cingida de não-eventualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinação.

Os estagiários, entretanto, estão sob o pálio da Lei 11.788/08, que revogou expressamente a Lei 6.494/77. O art. 1º da nova Lei de Estágio define-o nesses termos:

Art. 1º Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam frequentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.

§ 1º O estágio faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando.

§ 2º O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho.

O contrato de estágio tem o fim precípuo de aperfeiçoar o processo de aprendizagem. Por isso, são requisitos obrigatórios da relação de estágio, sob pena de caracterização de vínculo empregatício[1]: i) a matrícula e frequência regular do estagiário em instituição de ensino; ii) a participação da instituição de ensino na celebração do termo de compromisso, iii) a compatibilidade entre as atividades desenvolvidas e aquelas previstas no termo de compromisso (art. 3º da Lei 11.788/08).

As instituições de ensino também receberam incumbências tais como zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, elaborar normas complementares e instrumentos de avaliação dos estágios de seus educandos (art. 7º da Lei 11.788/08). Poderão, inclusive, reorientar o estagiário para outro local, em caso de descumprimento de suas normas (inciso V do art. 7º da Lei 11.788/08).

A parte concedente do estágio, dentre as obrigações legais, deverá oferecer bolsa ou alguma forma de contraprestação, cumprir o termo de compromisso, indicar funcionário de seu quadro pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso de estágio, enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário (art. 9º e 12 da Lei 11.788/08).

No tocante ao caso vertente – trabalho de estagiário em atividades insalubres ou perigosas – o art. 14 da Lei 11.788/08 reza que:

Art. 14. Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sendo sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio.

Como bem observou o parecer AJ-11/90, conquanto lavrado sob a égide da Lei de Estágio revogada, subsistem estágios relacionados diretamente com atividades insalubres e perigosas, de modo que as disposições da CLT ser-lhes-ão aplicáveis.

Destarte, a parte concedente do estágio deverá implementar as medidas protetivas e preventivas inerentes à segurança e saúde do estagiário. Conquanto possa exercer atividades insalubres ou perigosas, a empresa deverá, por exemplo, fornecer aos estagiários os EPIs adequados ao risco na forma do art. 166 da CLT.

Para não descaracterizar o contrato de estágio, transmudando-o em contrato de trabalho, é imprescindível que as atividades exercidas sejam compatíveis com aquelas descritas no termo de compromisso (art. 3º, III e § 2º da Lei 11.788/08).

Portanto, não haverá óbices ao desenvolvimento de atividades insalubres e perigosas pelos estagiários, desde que estejam relacionadas com aquelas descritas no termo de compromisso, ao passo será vedado o exercício de atividades que não tenham qualquer pertinência com as atividades curriculares atinentes ao contrato de estágio.

No que afeta ao adicional de insalubridade e periculosidade, a Lei 11.788/08 foi totalmente omissa. Tal omissão pode ser entendida no sentido de excluir o recebimento do respectivo adicional, de forma que a bolsa já “remuneraria” os serviços, seja qual for sua natureza. A legislação também não falou nada sobre adicional noturno, horas extras, FGTS, décimo terceiro salário, férias acrescidas de um terço. Isso significa que o estagiário não foi contemplado com esses direitos.

Poder-se-ia alegar que a omissão legal atrairia o uso da analogia, consoante faculta o art. 8º da CLT. Por isso, ao estagiário se estenderia o direito ao recebimento do adicional devido, o qual seria calculado com base em sua bolsa.

Mas, como a questão não foi pacificada pela Justiça Laboral[2], o tema poderá ser discutido, de modo que haverá a possibilidade de o julgamento deferir o pagamento do adicional aos estagiários.

Isso posto, ponderamos e esclarecemos que:

a)      O estagiário poderá exercer atividades insalubres ou perigosas, desde que:

                                i.            o estagiário não seja menor de dezoito anos;

                              ii.            as atividades sejam compatíveis com as previstas no termo de compromisso;

                            iii.            sejam implementadas as medidas protetivas e preventivas inerentes à segurança e saúde do estagiário, fornecendo, inclusive, os EPIs adequados.

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[1] A OJ-SDI1-366 do C. TST entende pela impossibilidade de se reconhecer o vínculo empregatício do estagiário com a administração pública direta e indireta, nos casos em que o contrato seja desvirtuado, ressalvando apenas os direitos elencados na Súmula 363 do TST. Conquanto a OJ-366 seja anterior à Lei 11.788/08, e a referida Lei tenha aludido ao reconhecimento do vínculo empregatício sem distinção da personalidade jurídica, o TST não mudará o entendimento, porquanto a tese sumulada está adstrita à CF, que não sofreu nenhuma alteração.

[2] Após exaustiva consulta do tema no site da AASP e no Google, não se encontrou nenhuma decisão julgada que tenha enfrentado a questão relativa ao pagamento de adicional de periculosidade ou insalubridade aos estagiários. Geralmente, pleiteia-se a desconstituição do contrato de estágio e o reconhecimento do vínculo trabalhista, ou seja, não se postula o deferimento do adicional ao estagiário. No entanto, constatou-se na prova dissertativa para o XXXV Concurso para provimento de cargos de Juiz do Trabalho substituto do TRT da 2ª Região uma questão versando sobre o tema.