Incompetência da Justiça do Trabalho para contribuções de terceiros

Citações doutrinárias e jurisprudenciais da LTr sobre a incompetência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições de terceiros (sistema "s"):

Contribuição de terceiros e SAT – incompetência da Justiça do Trabalho

Tais cotas de terceiros, do chamado sistema “S”, por não conter previsão expressa na Constituição que autorize sua cobrança decorrente das sentenças proferidas ou ndos acordos homologados pela Justiça do trabalho, cujo feitio é tributário, com reserva da tipicidade pelo princípio numerus clausus que vige no Direito Tributário, consagrado constitucionalmente, tem-se que a execução de referidas parcelas é inconstitucional. (LTr Sup. Trab. 102/11, p. 524).

Responsabilidade pelo recolhimento do seguro-acidente do trabalho (SAT) e contribuições de terceiros ao INSS. Competência da Justiça do Trabalho. A Justiça do Trabalho não tem competência pra executar contribuição social destinada a terceiros, pois não inserida nas contribuições previstas no art, 195, I, a, da CF para custeio da Seguridade Social. Por outro lado, é competente para a execução da parcela SAT. Agravo parcialmente provido para determinar a responsabilidade da executada ao recolhimento dos valores correspondentes ao Seguro Acidente do Trabalho ao INSS. (TRT, 4ª Região. 1ª Turma, Proc. n. 00471-2001-281-04-00-6, AP, rel. Juiz José Felipe Ledur)

Incompetência da Justiça do trabalho. Contribuições a terceiros. Havendo expressa remissão do § 3º do art. 114 da CF, ao art. 195, incisos I, letra a e II, do texto constitucional, a competência reconhecida a esta Justiça Especializada para execução das contribuições previdenciárias não alcança as contribuições de terceiros criadas por legislação ordinárias, que reserva ao INSS o ônus para fiscalização e arrecadação, como mero intermediário. Revista conhecida e provida. (TST-RR, 6ª Turma, 1610/1996-005-08-40.4, rel. Juiz convocado Luiz Antônio Lazarim, DJ de 11.02.05)

No mesmo sentido TST-AIRR 1718/2002-103-03-03-40.9).

Regulamentação de profissão

Vários questões interessantes nesse acórdão: abuso do poder de legislar; desvio de poder legislativo; princípio da razoabilidade;
RELATOR: Min. Celso de Mello
EMENTA: CONSELHO PROFISSIONAL. ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL. EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO PARA EFEITO DE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ARTÍSTICA. INCOMPATIBILIDADE COM O TEXTO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIBERDADES CONSTITUCIONAIS DE EXPRESSÃO ARTÍSTICA (CF, ART. 5º, IX) E DE OFÍCIO OU PROFISSÃO (CF, ART. 5º, XIII). SIGNIFICADO E ALCANCE DESSAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS. ARTE E CULTURA, QUE REPRESENTAM EXPRESSÕES FUNDAMENTAIS DA LIBERDADE HUMANA, CONSTITUEM DOMÍNIOS INTERDITADOS À INTERVENÇÃO, SEMPRE PERIGOSA E NOCIVA, DO ESTADO. A QUESTÃO DA LIBERDADE PROFISSIONAL E A REGULAÇÃO NORMATIVA DE SEU EXERCÍCIO. PARÂMETROS QUE DEVEM CONFORMAR A AÇÃO LEGISLATIVA DO ESTADO NO PLANO DA REGULAMENTAÇÃO PROFISSIONAL: (a) NECESSIDADE DE GRAU ELEVADO DE CONHECIMENTO TÉCNICO OU CIENTÍFICO PARA O DESEMPENHO DA PROFISSÃO E (b) EXISTÊNCIA DE RISCO POTENCIAL OU DE DANO EFETIVO COMO OCORRÊNCIAS QUE PODEM RESULTAR DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE SE CONSOLIDARAM DESDE A CONSTITUIÇÃO DE 1891. LIMITES À AÇÃO LEGISLATIVA DO ESTADO, NOTADAMENTE QUANDO IMPÕE RESTRIÇÕES AO EXERCÍCIO DE DIREITOS OU LIBERDADES OU, AINDA, NOS CASOS EM QUE A LEGISLAÇÃO SE MOSTRA DESTITUÍDA DO NECESSÁRIO COEFICIENTE DE RAZOABILIDADE. MAGISTÉRIO DA DOUTRINA. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA LEGAL DE INSCRIÇÃO NA ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL E DE PAGAMENTO DE ANUIDADE, PARA EFEITO DE ATUAÇÃO PROFISSIONAL DO MÚSICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO.

DECISÃO: A controvérsia jurídica objeto deste processo já foi dirimida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o RE 414.426/SC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, fixou entendimento consubstanciado em acórdão assim ementado:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. EXERCÍCIO PROFISSIONAL E LIBERDADE DE EXPRESSÃO. EXIGÊNCIA DE INSCRIÇÃO EM CONSELHO PROFISSIONAL. EXCEPCIONALIDADE. ARTS. 5º, IX e XIII, DA CONSTITUIÇÃO.
Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela garantia da liberdade de expressão.” (grifei)

A vigente Constituição da República, observando tradição inaugurada com a Carta Política do Império do Brasil (art. 179, n. 24), que foi reafirmada pelos sucessivos estatutos constitucionais (CF/1891, art. 72, § 24; CF/1934, art. 113, n. 13; CF/1937, art. 122, n. 8; CF/1946, art. 141, § 14; CF/1967, art. 150, § 23; CF/1969, art. 153, § 23), proclama e assegura a liberdade de profissão, dispondo, em seu art. 5º, inciso XIII, ser “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
Tratando-se de norma revestida de eficácia contida (ou restringível), mostra-se constitucionalmente lícito, ao Estado, impor exigências, que, veiculando requisitos mínimos de capacidade e estabelecendo o atendimento de certas qualificações profissionais, condicionem o regular exercício de determinado trabalho, ofício ou profissão.
Essa competência constitucional, no entanto, não confere ao Estado poder absoluto para legislar sobre o exercício de qualquer atividade profissional, pois essa especial prerrogativa de ordem jurídico-institucional só se legitima quando o Poder Público, ao regulamentar o desempenho de certa atividade profissional, toma em consideração parâmetros fundados em razões de interesse público, como aquelas que concernem à segurança, à proteção e à saúde das pessoas em geral.
Vê-se, portanto, que apenas razões de interesse público podem legitimar a regulação normativa, por parte do Estado, de qualquer ofício, trabalho ou profissão.
Isso significa que, se é certo que o cidadão é livre para escolher qualquer profissão, não é menos exato que essa escolha individual, para concretizar-se, deve observar as condições de capacidade técnica e os requisitos de qualificação profissional ditados por exigências que objetivem atender e proteger o interesse geral da coletividade.
Torna-se evidente, pois, que não é qualquer atividade profissional que poderá ser validamente submetida a restrições impostas pelo Estado, eis que profissões, empregos ou ofícios cujo exercício não faça instaurar situações impregnadas de potencialidade lesiva constituem atividades insuscetíveis de regulação normativa por parte do Poder Público, porque desnecessário, quanto a tais profissões, o atendimento de requisitos mínimos de caráter técnico-científico ou de determinadas condições de capacidade.
Resulta claro que a regulamentação, por lei, de atividades profissionais implica, sempre, o estabelecimento de restrições normativas que interferem no plano da liberdade de ofício ou de profissão. É por tal motivo que a intervenção normativa do Estado na esfera da liberdade profissional somente se legitima quando presentes razões impostas pela necessidade social de preservação e proteção do interesse público, sob pena de essa atividade do Congresso Nacional configurar abuso do poder de legislar, que tem por conseqüência o reconhecimento da inconstitucionalidade do próprio diploma legislativo.
Vale rememorar, no ponto, no sentido que venho de expor, julgado do Supremo Tribunal Federal que reputou incompatível, com o texto da Constituição, a edição de diploma legislativo que restringia, de modo indevido, a liberdade constitucional de profissão: “(...) É inconstitucional a lei que atenta contra a liberdade consagrada na Constituição Federal, regulamentando e, conseqüentemente, restringindo o exercício de profissão que não pressupõe condições de capacidade” (RTJ 89/367, Rel. p/ o acórdão Min. DÉCIO MIRANDA – grifei).
Impende advertir, neste ponto, que o Poder Público, especialmente em sede de legislação restritiva de direitos e liberdades, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.
Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.
O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LIV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.
Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade.
Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) - como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público.
A validade das manifestações do Estado, analisadas estas em função de seu conteúdo intrínseco - especialmente naquelas hipóteses de imposições restritivas ou supressivas incidentes sobre determinados valores básicos (como a liberdade) -, passa a depender, essencialmente, da observância de determinados requisitos que atuam como expressivas limitações materiais à ação normativa do Poder Legislativo, como enfatiza, de maneira bastante clara, o magistério da doutrina (RAQUEL DENIZE STUMM, “Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Direitos Humanos Fundamentais”, p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, “Curso de Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros).
Isso significa, portanto, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.
Daí a advertência de CAIO TÁCITO (RDP 100/11-12), que, ao relembrar a lição pioneira de SANTI ROMANO, destaca que a figura do desvio de poder legislativo impõe o reconhecimento de que a atividade legislativa deve desenvolver-se em estrita relação de harmonia com padrões de razoabilidade.
Essa cláusula tutelar dos direitos, garantias e liberdades, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador, como esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Na realidade, e tal como foi destacado em importante precedente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (RTJ 58/279-283, Rel. Min. THOMPSON FLORES), mesmo nos casos em que se estabeleçam condições de capacidade para o desempenho de atividade profissional, a estipulação normativa de tais requisitos não pode revelar-se arbitrária nem discriminatória, sob pena de injusta frustração da liberdade de exercício de ofício, profissão ou emprego.
Daí a advertência de SAMPAIO DÓRIA (“Comentários à Constituição de 1946”, vol. 4/637, 1960, Max Limonad) sobre os limites constitucionais que incidem sobre o poder normativo do Estado em tema de liberdade profissional:

“A lei, para fixar as condições de capacidade, terá de inspirar-se em critério de defesa social, e não em puro arbítrio. Nem tôdas as profissões exigem condições legais de exercício. Outras, ao contrário, o exigem. A defesa social decide.
Profissões há que, mesmo exercidas por ineptos, jamais prejudicam diretamente direito de terceiro, como a de lavrador. Se carece de técnica, só a si mesmo se prejudica.
Outras profissões há, porém, cujo exercício por quem não tenha capacidade técnica, como a de condutor de automóveis, pilotos de navios ou aviões, prejudica diretamente direito alheio. Se mero carroceiro se arvora em médico-operador, enganando o público, sua falta de assepsia matará o paciente. Se um pedreiro se mete a construir arranha-céus, sua ignorância em resistência de materiais pode preparar desabamento do prédio e morte dos inquilinos.
Daí, em defesa social, exigir a lei condições de capacidade técnica para as profissões cujo exercício possa prejudicar diretamente direitos alheios, sem culpa das vítimas.” (grifei)

É importante salientar, bem por isso, que esse entendimento já fora anteriormente manifestado, sob a égide da Carta Imperial de 1824, por JOSÉ ANTÔNIO PIMENTA BUENO, Marquês de São Vicente (“Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império”, p. 391, itens ns. 550 e 551, 1978, Senado Federal/Editora UnB), em passagem na qual discorreu sobre a liberdade de escolha e de exercício de trabalho, indústria ou profissão, havendo expendido, então, as seguintes (e pertinentes) considerações:


“A livre escolha e exercício do trabalho, indústria ou profissão, sua livre mudança, ou substituição, a espontânea ocupação das faculdades do homem, tem por base não só o seu direito de liberdade, mas também o de sua propriedade.
.......................................................
Ele é o senhor exclusivo delas, assim como dos seus capitais que o trabalho anterior tem produzido e economizado; tem pois o livre arbítrio, o direito incontestável de empregar estas forças e recursos como julgar melhor, segundo sua inclinação ou aptidão. Impedir o livre uso desse direito, sua escolha espontânea ou querer forçá-lo a alguma ocupação industrial determinada, seria violar a mais sagrada das propriedades, o domínio de si próprio.
.......................................................
As únicas restrições que o nosso artigo constitucional estabelece são que o trabalho ou indústria não se oponha aos costumes públicos, ou à segurança ou saúde dos cidadãos. (...).” (grifei)

Torna-se possível extrair, dos precedentes e lições doutrinárias anteriormente referidos, a constatação, tantas vezes destacada e reafirmada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos proferidos sob a égide da Constituição de 1891 (art. 72, § 24), de que “A liberdade profissional, garantida pela Constituição Federal, de nenhum modo significa que o nacional e o estrangeiro possam exercer profissões liberais para as quais não estejam habilitados de acordo com o que estatuir a lei ordinária” (HC 3.347/MG, Rel. Min. ENÉAS GALVÃO - grifei).
É que, segundo sempre acentuou esta própria Suprema Corte, traduziria verdadeiro contra-senso “reputar inconstitucionais os atos do poder público tendentes a conciliar o interesse do profissional com o da sociedade, protegendo, eficazmente, a vida, a saúde e a propriedade dos habitantes do país” (HC 3.347/MG - grifei).
Note-se, portanto, que o Estado só pode regulamentar (e, em conseqüência, restringir) o exercício de atividade profissional, fixando-lhe requisitos mínimos de capacidade e de qualificação, se o desempenho de determinada profissão importar em dano efetivo ou em risco potencial para a vida, a saúde, a propriedade ou a segurança das pessoas em geral (IVES GANDRA MARTINS/CELSO RIBEIRO BASTOS, “Comentários à Constituição do Brasil”, vol. 2/77-78, 1989, Saraiva), a significar, desse modo, que ofícios ou profissões cuja prática não se revista de potencialidade lesiva ao interesse coletivo mostrar-se-ão insuscetíveis de qualquer disciplinação normativa.
Também se revela incompatível com o texto da Constituição - sob pena de reeditar-se a prática medieval das corporações de ofício, abolidas pela Carta Imperial de 1824 (art. 179, XXV) - a exigência de que alguém, para desempenhar, validamente, atividade profissional, tenha que se inscrever em associação ou em sindicato para poder exercer, sem qualquer restrição legal, determinada profissão.
Se se revisitar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada já sob a égide da Constituição de 1891, constatar-se-á que, embora possível a regulamentação profissional, não pode o legislador, contudo, discipliná-la com apoio em critérios arbitrários, destituídos de razoabilidade e evidenciadores, por isso mesmo, de transgressão ao postulado do livre exercício de profissão ou ofício.
Expressivo dessa orientação é o julgamento que esta Corte proferiu na Representação nº 930/DF, Rel. p/ o acórdão Min. RODRIGUES ALCKIMIN, em decisão assim ementada:

“Lei nº 4.116, de 27.8.62. – Inconstitucionalidade. Exercício livre de qualquer trabalho, ofício ou profissão (C.F., art. 153, § 23).
É inconstitucional a lei que atenta contra a liberdade consagrada na Constituição Federal, regulamentando e conseqüentemente restringindo exercício de profissão que não pressupõe ‘condições de capacidade’.
Representação procedente ‘in totum’.” (grifei)

Extremamente significativo, por sua densidade e fundamentação, o voto então proferido pelo saudoso Ministro RODRIGUES ALCKIMIN, de que extraio o seguinte fragmento:

“Assegura a Constituição, portanto, a liberdade do exercício de profissão.
Essa liberdade, dentro do regime constitucional vigente, não é absoluta, excludente de qualquer limitação por via de lei ordinária.
Tanto assim é que a cláusula final (‘observadas as condições de capacidade que a lei estabelecer’) já revela, de maneira insofismável, a possibilidade de restrições ao exercício de certas atividades.
Mas também não ficou ao livre critério do legislador ordinário estabelecer as restrições que entenda ao exercício de qualquer gênero de atividade lícita. Se assim fosse, a garantia constitucional seria ilusória e despida de qualquer sentido.
Que adiantaria afirmar ‘livre’ o exercício de qualquer profissão, se a lei ordinária tivesse o poder de restringir tal exercício, a seu critério e alvitre, por meio de requisitos e condições que estipulasse, aos casos e pessoas que entendesse?
.......................................................
E ainda que, por força do poder de polícia, se possa cuidar, sem ofensa aos direitos e garantias individuais, da regulamentação de certas atividades ou profissões, vale frisar, ainda, que essa regulamentação não pode ser arbitrária ou desarrazoada, cabendo ao Judiciário a apreciação de sua legitimidade.
.......................................................
Quais os limites que se justificam, nas restrições ao exercício de profissão?
Primeiro, os limites decorrentes da exigência de capacidade técnica. (...).
.......................................................
(...) São legítimas, conseqüentemente, as restrições que imponham demonstração de capacidade técnica, para o exercício de determinadas profissões. De profissões que, realmente, exijam conhecimentos técnicos para o seu exercício. (...).
.......................................................
Tais condições (de capacidade técnica, moral, física, ou outras) hão de ser sempre exigidas pelo interesse público, jamais pelos interesses de grupos profissionais ou de determinados indivíduos. (...).
.......................................................
No Brasil, a Constituição do Império, depois de assegurar a liberdade de trabalho ‘que não se oponha aos costumes públicos, à segurança e saúde dos cidadãos’, declarou abolidas ‘as corporações de ofícios, seus juízes, escrivães e mestres’. E o princípio constitucional assegurador da liberdade do exercício de profissão foi mantido nas Constituições de 1891, de 1934, de 1946. (...).
.......................................................
O direito constitucional brasileiro, portanto, assegura a liberdade do exercício profissional, com o que exclui a existência de corporações monopolísticas ou de outorga de privilégios a sociedades ou grupos. Permite que se condicione o exercício profissional ao preenchimento de requisitos de capacidade (...), requisitos ditados pelo interesse público, unicamente. (...).
.......................................................
Do exposto se pode concluir:

a) A Constituição Federal assegura a liberdade de exercício de profissão. O legislador ordinário não pode nulificar ou desconhecer esse direito ao livre exercício profissional (...). Pode somente limitar ou disciplinar esse exercício pela exigência de condições de capacidade, pressupostos subjetivos referentes a conhecimentos técnicos ou a requisitos especiais, morais ou físicos.
b) Ainda no tocante a essas condições de capacidade, não as pode estabelecer o legislador ordinário, em seu poder de polícia das profissões, sem atender ao critério da razoabilidade, cabendo ao Poder Judiciário apreciar se as restrições são adequadas e justificadas pelo interesse público, para julgá-las legítimas ou não.
c) A liberdade do exercício de profissão se opõe à restauração de corporações de ofício, que se reservem privilégios e tenham o monopólio de determinadas atividades. Se não se impede a associação para defesa dos interesses dos grupos profissionais, a ninguém se pode exigir que ingresse em associação ou que se faça registrar em sindicato para poder exercer a profissão. (...).” (grifei)

Essa mesma diretriz foi reafirmada, já agora sob a vigente Constituição, no julgamento plenário do RE 511.961/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, em decisão que restou consubstanciada, no ponto, em acórdão assim ementado:

“(...) A Constituição de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5º, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituições anteriores, as quais prescreviam à lei a definição das ‘condições de capacidade’ como condicionantes para o exercício profissional. No âmbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulação do art. 5º, XIII, da Constituição de 1988, paira uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões. (...). A reserva legal estabelecida pelo art. 5º, XIII, não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial.
.......................................................
(...) A ordem constitucional apenas admite a definição legal das qualificações profissionais na hipótese em que sejam elas estabelecidas para proteger, efetivar e reforçar o exercício profissional das liberdades de expressão e de informação por parte dos jornalistas. Fora desse quadro, há patente inconstitucionalidade da lei. (...).” (grifei)

Resulta claro, pois, da jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal consolidou em tema de liberdade constitucional de profissão, emprego ou ofício, que “Há profissões cujo exercício diz, diretamente, com a vida, a saúde, a liberdade, a honra e a segurança do cidadão e, por isso, a lei cerca seu exercício de determinadas condições de capacidade. Fora deste terreno, não podemos admitir exceções, porque estaríamos mutilando o regime democrático da Constituição (...), dando à lei ordinária uma força que não deve e não pode ter”, tal como assinalou JOSÉ DUARTE em preciso magistério sobre tão relevante direito fundamental (“A Constituição Brasileira de 1946”, vol. 3/33-34, 1947, Imprensa Nacional).
Há, ainda, a desautorizar a pretensão do Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil, parte ora recorrente, outro fundamento de ordem igualmente constitucional.
Refiro-me ao fato de que a exigência de inscrição, nos quadros da Ordem dos Músicos do Brasil, para efeito de exercício da atividade profissional de músico, conflita, de modo ostensivo, com a prerrogativa constitucional que assegura, a qualquer pessoa, o livre exercício da atividade artística, independentemente de qualquer controle estatal.
Com efeito, a Constituição da República proclama, de maneira enfática, ser “livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença” (CF, art. 5º, IX).
A liberdade de expressão artística não se sujeita a controles estatais, pois o espírito humano, que há de ser permanentemente livre, não pode expor-se, no processo de criação, a mecanismos burocráticos que imprimam restrições administrativas, que estabeleçam limitações ideológicas ou que imponham condicionamentos estéticos à exteriorização dos sentimentos que se produzem nas profundezas mais recônditas da alma de seu criador.
Daí a observação do notável ensaísta e escritor mexicano OCTAVIO PAZ (“O Arco e a Lira”) no sentido de que nada se revela mais nocivo e estéril do que a intervenção do Estado nos domínios da cultura, da arte e do pensamento, que representam expressões fundamentais da própria liberdade humana.
Isso significa, no contexto de nosso sistema normativo, que não se mostra constitucionalmente aceitável nem se revela juridicamente compatível com o modelo consagrado em nosso estatuto fundamental a imposição, pelo Poder Público, de indevidas restrições ao processo de exteriorização das obras artísticas.
Examinada a questão sob tal perspectiva (que revela a existência de permanente estado de tensão dialética entre o exercício do poder e a prática da liberdade artística), mostra-se de inteira procedência a afirmação de BRUNO MONTEIRO DE CASTRO AMARAL (“A Inexigibilidade de Filiação dos Músicos à Ordem dos Músicos do Brasil e a Ilegalidade da Nota Contratual Instituída pela Portaria nº 3.347/1986 do MTPS”, “in” Repertório de Jurisprudência IOB, 1ª Quinzena de Janeiro de 2010, vol. I/36-35):

“A Constituição consagra, entre os direitos e garantias fundamentais, a liberdade de manifestação artística: ‘Art. 5º, [...] IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; [...]’.
Mais adiante, a Carta consagra a liberdade de exercício profissional nos seguintes termos: ‘Art. 5º [...] XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; [...]’.
Por óbvio, o exercício de atividade artística não pode estar sujeito a qualquer espécie de qualificação profissional estabelecida em lei. A arte, como atividade de criação, independe de prévios conhecimentos técnicos. É perfeitamente plausível que alguém que jamais tenha se submetido a qualquer espécie de curso ou treinamento transforme-se, por talento e dedicação próprios, em um grande artista - pintor, escultor, ator, músico. O Brasil é exemplo vivo desta realidade: grandes nomes da MPB jamais freqüentaram cursos e tiveram nenhuma ou pouquíssimas noções de teoria musical, embora não se questione a qualidade e a aceitação daquilo que produzem.
Então, se a atividade artística prescinde de qualificação técnica - não apenas pelo fato de o talento e a dedicação suprirem os estudos, mas, sobretudo, porque o exercício desta atividade não gera qualquer risco de dano a terceiros (ao contrário de áreas como medicina, advocacia, engenharia, etc.) -, a única justificativa para a existência da obrigatoriedade de vinculação a um conselho profissional seria o repudiável exercício da censura: uma vez negada a ‘licença’, o artista encontrar-se-ia impedido de exercer seu ofício. Realmente, esta foi uma prática comum nos tempos de Ditadura (...). Mas não tem cabimento na atual ordem imposta pela Carta de 1988, que é clara ao permitir o exercício da atividade artística ‘independentemente de censura ou licença’.
Portanto, resta evidente, a Constituição de 1988 não recepcionou a Lei nº 3.857/1960 na parte em que esta exige prévia qualificação e inscrição no órgão profissional para o exercício da profissão. Se é livre a manifestação artística, seria de todo descabido cogitar-se em habilitação e registro como condições para o seu exercício.” (grifei)

Presentes as razões que venho de expor, e examinando o acórdão ora recorrido, constata-se que este reflete, com absoluta fidelidade, a orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria em questão.
Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, e em face do precedente firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal e, também, de decisão por mim proferida (RE 635.023/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), conheço do presente recurso extraordinário, para negar-lhe provimento.
Publique-se.
Brasília, 31 de agosto de 2011.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator
* decisão publicada no DJe de 8.9.2011

Exceção da Verdade e Foro Privilegiado

Interessante voto lavrado pelo Exmo. Sr. Dr. Min. Celso de Mello

RELATOR: Min. Celso de Mello
EMENTA: EXCEÇÃO DA VERDADE OPOSTA A DEPUTADO FEDERAL. CRIME DE CALÚNIA. DISCIPLINA RITUAL DA “EXCEPTIO VERITATIS” NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSO PREMATURAMENTE ENCAMINHADO AO STF. DEVOLUÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM. EXCEÇÃO DA VERDADE NÃO CONHECIDA.
- A exceção da verdade, quando deduzida nos crimes contra a honra que autorizam a sua oposição, deve ser admitida, processada e julgada, ordinariamente, pelo juízo competente para apreciar a ação penal condenatória.
- Tratando-se, no entanto, de “exceptio veritatis” deduzida contra pessoa que dispõe, “ratione muneris”, de prerrogativa de foro perante o STF (CF, art. 102, I, “b” e “c”), a atribuição da Suprema Corte restringir-se-á, unicamente, ao julgamento da referida exceção, não assistindo, a este Tribunal, competência para admiti-la, para processá-la ou, sequer, para instruí-la, razão pela qual os atos de dilação probatória pertinentes a esse procedimento incidental deverão ser promovidos na instância ordinária competente para apreciar a causa principal (ação penal condenatória). Precedentes. Doutrina.

DECISÃO: Observo que o ilustre magistrado processante não só deixou de efetuar controle de admissibilidade sobre a exceção da verdade oposta pelo querelado ao querelante, que é Deputado Federal, mas, também, sequer procedeu à instrução probatória dessa verdadeira ação declaratória incidental, o que faz incidir, na espécie, a jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria:

“A formalização da ‘exceptio veritatis’, contra aquele que goza de prerrogativa de foro ‘ratione muneris’ perante o Supremo Tribunal Federal, desloca, para esta instância jurisdicional, somente o julgamento da exceção oposta.
Para esse efeito, impõe-se que a exceção da verdade, de competência do Supremo Tribunal Federal, seja previamente submetida a juízo de admissibilidade que se situa na instância ordinária. Resultando positivo esse juízo de admissibilidade, a ‘exceptio veritatis’ deverá ser processada perante o órgão judiciário inferior, que nela promoverá a instrução probatória pertinente, eis que a esta Corte cabe, tão-somente, o julgamento dessa verdadeira ação declaratória incidental.
A competência do Supremo Tribunal Federal para o julgamento da exceção da verdade resume-se, na linha da jurisprudência desta Corte, aos casos em que a ‘demonstratio veri’ disser respeito ao delito de calúnia, no qual se destaca, como elemento essencial do tipo, a imputação de fato determinado revestido de caráter delituoso (...).”
(RTJ 152/12-13, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Como se sabe, deduzida a exceção da verdade, e após admitida, instaura-se, em seu âmbito, a pertinente dilação probatória. A exceção, por qualificar-se como meio de defesa, confere, ao réu (excipiente), o direito de provar a veracidade da imputação por ele feita à vítima, quer se trate do crime de calúnia, quer se cuide, excepcionalmente, do delito de difamação, desde que, nesta última hipótese, o ofendido seja funcionário público e a ofensa refira-se ao exercício da atividade funcional (RT 615/258).
A exceção da verdade - que constitui inequívoco meio de defesa -, quando deduzida nos crimes contra a honra que autorizam a sua oposição, deve ser admitida, processada e julgada, ordinariamente, pelo juízo competente para apreciar a ação penal condenatória.
Tratando-se, no entanto, de exceção da verdade oposta a pessoa que dispõe, “ratione muneris”, como ocorre com os congressistas, de prerrogativa de foro, “a competência para o julgamento da exceção da verdade é do Tribunal competente para julgar a pessoa com tal prerrogativa”, eis que somente esse Tribunal - o Supremo Tribunal Federal, no caso - pode proclamar haver “o querelante praticado infração penal ou fato desonroso no desempenho de suas funções” (JULIO FABBRINI MIRABETE, “Código de Processo Penal Interpretado”, p. 1.124, 7ª ed., l999, Atlas).
Vê-se, portanto, presente o contexto desta causa, que a competência do Supremo Tribunal Federal, na espécie, limita-se, unicamente, ao julgamento da exceção da verdade, não lhe cabendo, em conseqüência, admitir e processar a “exceptio veritatis”, nem praticar os atos de dilação probatória pertinentes a esse procedimento incidental.
Na realidade, “A exceção da verdade, de competência do STF, há de submeter-se, antes, a juízo de admissibilidade e a processo, que se situam na instância ordinária” (RT 578/403 - grifei).
Impende assinalar, ainda, por necessário, que os atos de instrução probatória pertinentes à “exceptio veritatis” deverão efetivar-se com observância da cláusula constitucional do “due process of Law”, assegurando-se, aos sujeitos processuais, em conseqüência, o respeito à garantia do contraditório (RTJ 85/367 - RT 621/328), eis que, consoante adverte JULIO FABBRINI MIRABETE (Código de Processo Penal Interpretado”, p. 1.123, 7ª ed., l999, Atlas), “Sendo uma exceção, e em decorrência de suas conseqüências com relação à pessoa da vítima, a exceção da verdade é submetida ao contraditório, não podendo o juiz reconhecê-la sem a observância das regras estipuladas na lei” (grifei).
Esse entendimento - que reflete o magistério doutrinário sobre o tema ora em análise (FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, “Processo Penal” vol. 4/152, item n. l3, 11ª ed. 1989, Saraiva; VICENTE GRECO FILHO, “Manual de Processo Penal”, p. 386-387, l991, Saraiva; MAGALHÃES NORONHA, “Curso de Direito Processual Penal”, p. 303, item n. 164, 19ª ed., l989, Saraiva; EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, “Código de Processo Penal Brasileiro Anotado”, vol. V/222-223, item n. 1.008, 2ª ed., l946, Freitas Bastos, v.g.) - projeta-se, por igual, na jurisprudência dos Tribunais (RT 520/485 - RT 542/373-374 – RT 621/328), inclusive na desta Suprema Corte:

“A ‘exceptio veritatis’ constitui ação declaratória incidental destinada, em sua precípua função jurídico-material, a viabilizar ‘a prova da veracidade do fato imputado’. Tem pertinência nos processos penais condenatórios instaurados pela prática do delito de calúnia. É igualmente admissível - não obstante o caráter mais limitado de sua formulação - nos procedimentos persecutórios que tenham por objeto o crime de difamação. Neste caso, porém, a exceção da verdade somente se admitirá se o ofendido for agente público e a imputação difamatória disser respeito ao exercício de suas atividades funcionais.
Com a formalização da ‘exceptio veritatis’, instauram-se relações processuais regidas pelo princípio do contraditório, incumbindo, o ‘onus probandi’, exclusivamente, ao próprio excipiente. A este compete, em conseqüência, fazer a prova de suas alegações. O ônus da adequada instrução probatória, no procedimento incidental da ‘exceptio veritatis’, pertence ao próprio excipiente, a quem se aplicam as normas relativas à disciplina legal da prova. Demonstrada a veracidade do fato delituoso imputado a terceiro, restará descaracterizado, no plano da tipicidade penal, o próprio delito de calúnia.
O eventual estado de dúvida referente à falsidade das imputações caluniosas deve ser desfeito mediante atividade probatória plenamente desenvolvida por iniciativa dos excipientes. Se estes não conseguem, por falta de melhor diligência, demonstrar a veracidade das alegações, impõe-se a rejeição da ‘exceptio veritatis’, prevalecendo, em conseqüência, a presunção ‘juris tantum’ de falsidade, que é inerente à figura da calúnia (...).”
(RTJ 145/546, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Em suma: a competência penal originária do Supremo Tribunal Federal restringir-se-á, na espécie destes autos, apenas ao julgamento da “demonstratio veri” concernente ao delito de calúnia.
Assim sendo, determino a devolução destes autos ao órgão judiciário de origem (Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Joinville/SC), a fim de que lá seja processada a exceção da verdade deduzida pelo querelado.
Somente após realizados os atos de instrução probatória referentes à “exceptio veritatis”, justificar-se-á, então, o encaminhamento deste processo incidental ao Supremo Tribunal Federal, para o efeito exclusivo de julgamento da exceção oposta e, assim mesmo, apenas no que concerne ao delito de calúnia atribuído ao ora excipiente (RTJ 68/316 - RTJ 149/32-33 - RTJ 152/12-13).
Desse modo, e em face das razões expostas, não conheço da presente exceção da verdade, que foi prematuramente encaminhada ao Supremo Tribunal Federal.
Publique-se.
Brasília, 1º de julho de 2011.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator